CME, FNR, la valse continue…

A ce jour, les conseillers de la mise en état, les cours d'appel, avec la bénédiction des avocats, évidemment, continuent de rendre des décisions par lesquelles il est considéré que pour savoir le CME a le pouvoir juridictionnelle – certains parlent de compétence, mais il s'agit plus exactement de pouvoirs juridictionels – de statuer sur une fin de non-recevoir, il faut regarder la date de… la déclaration d'appel.

Je crois avoir déjà ce que je pensais de cette thèse qui méconnaît ce qu'est une instance.

Il est regrettable que – à ma connaissance – aucun conseiller, aucune cour d'appel, n'ai songé à demander à la Cour de cassation son avis. Il est peut-être mal vu de le faire, mais personnellement, si je pouvais le faire, ayant conscience que je ne sais pas tout, je le ferais immédiatement. Et si un conseiller de la deuxième chambre de la Cour de cassation veut bien, de manière anonyme, faire un petit commentaire pour nous aiguiller, je suis preneur… 

Mais revenons à notre fin de non-recevoir.

Comme le relevait pertinemment mon excellent confrère, associé et ami, Maître Demidoff, l'article 789 du CPC prévoit que "les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance à moins qu'elles surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état".

Si l'on considère que la première instance est une instance, et que l'appel en est une autre, j'avoue que je ne comprends rien au texte 

Pourquoi cette précision ?

Les parties ne peuvent plus soulever la FNR au cours de la même première instance ?!? Mais ça ne veut rien dire…

On comprend que pour le législateur, et même si les fins de non-recevoir sont soulevées en tout état de cause, il s'agissait de faire en sorte que ces FNR soient soulevés devant le JME, et qu'il est hors de question de se rattraper si on se loupe devant le premier juge. La première instance purge les fins de non-recevoir, de manière que la cour d'appel n'ait à connaître que des fins denon-recevoir propres à l'appel ainsi que celles qui surviennent ou se sont révélées etc.

Là, cette précision prend sens.

Mais cela suppose alors d'entendre l'instance comme englobant la première et la seconde instance. Sinon, ça ne fonctionne plus.

Les FNR sont toujours soulevées en tout état de cause, sous réserve de la limitation posée à l'article 789 qui les encadre lorsqu'il s'agit d'une procédure devant le tribunal judiciaire avec désignation d'un juge de la mise en état, avec une exception si ces fins de non-recevoir n'ont pas pu être soulevées avant le dessaisissement du JME c'est-à-dire à l'ouverture des débats pour les procédures hors JAF.

J'ai vraiment hâte d'avoir la position de la Cour de cassation sur cette question, ne pouvant me contenter de ce qui sort des cours d'appel, les raisonnements tenus ne me convaincant pas.

J'ai beau regarder la problématique sous tous les angles, je n'arrive pas à trouver un seul argument, qu'il soit juridique ou pratique, permettant de donner pouvoir au CME pour les FNR en fonction de la date de la déclaration d'appel.

Après, je ne suis qu'avocat, ce qui peut expliquer cette impossibilité à raisonner autrement…