Et si le déféré n’est pas ouvert sur une irrecevabilité ?

Aux termes de l’article 914 in fine, “les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, sur la caducité de celui-ci ou sur l’irrecevabilité des conclusions en application des articles 909 et 910 ont autorité de la chose jugée au principal“.

Donc, celles qui n’entrent pas dans cette liste n’ont pas autorité de la chose jugée.

Si le conseiller se prononce sur la recevabilité d’une déclaration de saisine – même si l’on peut s’interroger au demeurant sur son pouvoir pour se prononcer sur cette fin de non-recevoir – le déféré n’est pas ouvert.

Celui qui se prévaut de cette irrecevabilité devra/pourra reprendre ce moyen dans ses conclusions au fond saisissant la cour d’appel.

C’est en ce sens que se prononce notamment cet arrêt, non publié, de la 1re chambre civile de la Cour de cassation, le 19 novembre 2015 (Civ. 1re, 12 novembre 2015, n° 14-19198, Non publié au bulletin) :

Attendu que M. Y…fait grief à l’arrêt de déclarer irrecevable sa requête en déféré contre l’ordonnance de mise en état du 28 février 2013, alors, selon le moyen, que les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ont autorité de chose jugée au principal et peuvent être déférées par simple requête à la cour d’appelappel de Versailles par M. X…et Mme Z… ; que pour dire la requête irrecevable, les juges du fond ont retenu que l’ordonnance de la mise en état n’a pas mis fin à l’instance et n’a pas, au principal, autorité de chose jugée ; qu’en refusant ainsi de reconnaître l’autorité de chose jugée à l’ordonnance de mise en état, quand celle-ci avait statué sur la fin de non-recevoir tirée du caractère tardif de l’appel formé par M. X…et Mme Z…, les juges du fond ont violé les articles 914 et 916 du code de procédure civile ; 

Mais attendu qu’il résulte de l’article 914 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, applicable en la cause, que les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond ; que, par exception à ce principe, l’alinéa 2 du même texte prévoit que certaines ordonnances du conseiller de la mise en état peuvent cependant être déférées à la cour d’appel, lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elles constatent son extinction ou lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance ; que la cour d’appel a donc exactement décidé que l’ordonnance en cause n’était pas susceptible d’être déférée et que M. Y…était recevable à invoquer à nouveau devant la cour d’appel la tardiveté de la saisine de la juridiction de renvoi